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Aufsätze
technischen Datenschutzes gegen den missbräuchlichen Zu-
griff durch Dritte gesichert sind. § 13 Abs. 1 TMG, der nur
rudimentäre Informationspflichten enthält, ist entsprechend
zu erweitern. Jegliche Unterscheidung zwischen personenbe-
zogenen und nicht-personenbezogenen Daten ist dabei fehl
am Platz, da sich aus dem „Computer-Grundrecht" Informa-
tionspflichten auch für die Verarbeitung und Nutzung gänz-
lich anonymer Daten ableiten lassen. Dass das „Computer-
Grundrecht" Drittwirkung entfaltet, ist unbestreitbar
Hohe Transparenzstandards können dem Nutzer ein
selbstbestimmtes Handeln ermöglichen. Der Nutzer, der in
verständlicher und ausführlicher Form Informationen
darüber abrufen kann, wie ein Anbieter mit Daten umgeht,
kann eine informierte Entscheidung darüber treffen, ob er ei-
nen Internetdienst nutzen möchte. Dies wird den Gegeben-
heiten der Netzwelt wesentlich gerechter als eine starre Fixie-
rung auf Einwilligungserfordernisse. Jedes Postulat, der
Nutzer möge selbst über die Preisgabe von Daten bestim-
men, wird zu einer Fiktion, wenn Einwilligungserklärungen
im Massenverkehr vorformuliert werden. Ohne eine Vorfor-
mulierung sind Einwilligungen im Netz indes undenkbar.
In seinen Entscheidungen zu „Payback"
24
gits"
hat der BGH es für zulässig erachtet, Einwilligungs-
erklärungen gemäß § 4 a Abs. 1 BDSG in Allgemeine Ge-
schäftsbedingungen aufzunehmen, ohne dass es eines
gesonderten Anklickfeldes bedarf, das die Einwilligungserklä-
rung enthält („Opt In"). Es sei nicht erkennbar, dass die Not-
wendigkeit, zur Versagung der Einwilligung in die Zusendung
von Werbung das dafür vorbereitete Kästchen anzukreuzen
(„Opt Out"), eine ins Gewicht fallende Hemmschwelle dar-
stelle, die den Verbraucher davon abhalten könnte, von seiner
Entscheidungsmöglichkeit Gebrauch zu machen
die gesetzlich geforderte Hervorhebung der Einwilligung (§ 4 a
Abs. 1 Satz 4 BDSG) sei nicht zu verlangen.
Bei „Payback" und „HappyDigits" ging es jeweils um Ein-
willigung auf Papier. Erfolgt – bei einem Internedienst – die
Einwilligung elektronisch, verlangt § 13 Abs. 2 Nr. 1 TMG
eine „bewusst(e) und eindeutig(e)" Erteilung der Einwil-
ligung. Hieraus dürfte sich ableiten lassen, dass bei einer
elektronischen Einwilligung eine Auskreuzlösung (Opt Out)
26
unzulässig ist
. Mit einem Ankreuzfeld und einer Hervor-
hebung lassen sich die gesetzlichen Anforderungen an eine
vorformulierte Einwilligung ohne Weiteres lösen. Dass der
Nutzer mit dem Anklicken des Einwilligungsfeldes bewusst
einer Datenverarbeitung und -nutzung zustimmt, deren Art,
Umfang und Reichweite er versteht, wird dennoch die mehr
als seltene Ausnahme bleiben.
Da nach geltendem Datenschutzrecht die Zulässigkeit
der Datenverarbeitung und -nutzung in vielen Fällen mit der
Erteilung von Einwilligungen steht und fällt, gibt der durch-
schnittliche Internetnutzer am laufenden Band entspre-
chende Erklärungen ab, wenn er Internetseiten mit sorgsam
formulierten Nutzungsbedingungen besucht und diese Nut-
zungsbedingungen – wie sehr häufig – Einwilligungserklä-
rungen enthalten. Die Vorstellung, dass mit einer derartigen
Abgabe vorformulierter Erklärungen selbstbestimmtes Han-
deln des Nutzers gewährleistet wird, ist realitätsfern. Mit
ausführlichen und sprachlich verständlichen Datenschutz-
bestimmungen wird die Entscheidungsfreiheit des Nutzers
wesentlich mehr gefördert als mit dem Fettdruck einer vor-
gefertigten Einwilligungserklärung und der liebevollen Ein-
bettung von Anklickkästchen in den Registrierungsvorgang
auf einer Website.
248
AnwBl 4 / 2011
V. Verteidigung der Kommunikationsfreiheit gegen
den Datenschutz
„Es ist geradezu grotesk, wenn ein Netzwerk, das sich sozial
nennt, sein Profitstreben permanent über die Privatsphäre
seiner Mitglieder stellt."
terin für Verbraucherschutz bezog sich auf Facebook. Und es
ging um die „Freundefinder"-Funktion, durch die der Face-
22
.
book-Nutzer E-Mailadressen auf Facebook hochladen kann,
um „Freunde" zu identifizieren, die gleichfalls Mitglied der
Facebook-Community sind.
1. „Meine Daten gehören mir"?
Der Schutz der Privatsphäre der Nutzer vor dem Gewinnstre-
ben eines Internetanbietes: Diese eindimensionale Wahrneh-
mung prägt viele Diskussionen um den Datenschutz im
Netz. Und nur eine Dimension hat auch die Überschrift ei-
nes Aufsatzes, den eine Amtsvorgängerin der Ministerin un-
längst veröffentlichte: „Meine Daten gehören mir"
in seinem Volkszählungsurteil hat das BVerfG
es kein absolutes Herrschaftsrecht des Einzelnen über
23
und „Happy Di-
„seine" Daten gibt. Jegliche Anleihen an eigentumsähnliche
Befugnisse („meine Daten") gehen daher fehl. Der Einzelne
ist eine sich innerhalb der sozialen Gemeinschaft entfal-
tende, auf Kommunikation angewiesene Persönlichkeit. In-
formationen, auch soweit sie personenbezogen sind, stellen
daher laut dem BVerfG – ein Abbild sozialer Realität dar, das
nicht ausschließlich dem Betroffenen allein zugeordnet wer-
den kann
E-Mailadressen sind ein gutes Beispiel für die „soziale
Realität", die das BVerfG meint. Sie dienen der Kommunika-
25
. Mehr als
tion und werden daher ganz selbstverständlich von jedem ge-
speichert, der mit der betreffenden Person kommunizieren
möchte. Wenn es allein der Entscheidung des Adressinha-
bers überlassen wäre, wer wann und wie lange die Mail-
adresse speichern darf, könnte dies die soziale Interaktion
und Kommunikation erheblich behindern. Für den Face-
book-„Freundefinder" bedeutet dies, dass es keineswegs
selbstverständlich ist, dass die Adressinhaber in ihren Rech-
ten verletzt werden, wenn „ihre" Adressen zum Abgleich auf
die Plattform hochgeladen werden. Hinzu kommt, dass die
Verantwortung für das Hochladen (zumindest) auch bei den
handelnden Nutzern liegt und kein Datenschutzrecht an-
wendbar ist, wenn es um „persönliche oder familiäre Tätig-
keiten" geht (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG).
2. Lehren aus der „Facebook-Revolution"
In Staaten wie China, Iran und Syrien wird die Internet-
Kommunikation über Plattformen wie Facebook immer wie-
der behindert. Dies aus gutem Grund: In Ägypten gab es
kürzlich einen Umsturz, der als „Facebook-Revolution"
zeichnet wurde. Und die Machthaber in totalitären Staaten
22 Vgl. Bartsch, CR 2008, 613 ff.; Roßnagel/Schnabel, NJW 2008, 3534 ff.
23 BGH vom 16.7.2008, BGHZ 177, 253 ff. – Payback.
24 BGH vom 11.11.2009, CR 2010, 87 ff. – HappyDigits.
25 BGH vom 16.7.2008, BGHZ 177, 253 ff. – Payback; BGH vom 11.11.2009, CR
2010, 87 ff. – HappyDigits.
26 Vgl. Moos in Taeger/Gabler, BDSG, Frankfurt/Main 2010, § 13 TMG, Rn. 21.
27 Zitiert nach „Spionieren mit Facebook" von Stefan Tomik in der Frankfurter All-
gemeine Sonntagszeitung vom 17.10.2010, abrufbar unter www.faz.net.
28 Künast, ZRP 2008, 201 ff.
29 BVerfG vom 15.12.1983, BVerfGE 65, 1, 41 f. – Volkszählung.
30 BVerfG vom 15.12.1983, BVerfGE 65, 1, 41 f. – Volkszählung.
31 Vgl. „Facebook-Revolte – Die Ägypter haben es vorgemacht" aus dem Tagesspie-
gel vom 14.2.2011, abrufbar unter www.tagesspiegel.de.
27
Diese Äußerung der Bundesminis-
30
.
Kommunikationsfreiheit und Datentransparenz, Härting
28
. Schon
29
betont, dass
31
be-
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